EL USO DEL CORREO ELECTRONICO Y LAS REDES SOCIALES EN LAS EMPRESAS

Dr. Fernando Vargas    

Cada vez más frecuentes son las irregularidades en que los trabajadores incurren al utilizar los medios informáticos que las empresas ponen a su disposición para el cumplimiento de las tareas. Resulta muy complejo, tanto para los empresarios como para los jueces, determinar cuáles son las medidas adecuadas que permitan contemplar los derechos en tensión que genera esta situación, por un lado el derecho a la intimidad del trabajador y por el otro el derecho de control y poder de mando de los empresarios.

El uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, y en especial Internet, como herramientas imprescindibles de trabajo en la empresa moderna, tiene por objetivo obtener un incremento en la producción de las mismas, optimizando el tiempo y abaratando los costos de los productos o servicios que generan. También han surgido nuevos roles laborales que directamente se relacionan con ello. Tal es el caso del Comunity Manager, figura de reciente aparición, cuyos cometidos y responsabilidades veremos más adelante en este trabajo.

La utilización en las empresas de herramientas informáticas que apoyan su gestión genera, cada vez más, conflictos con sus trabajadores. En la actualidad, la “vedette” de esta larga cadena (teléfonos, e-mails, chats, cámaras, grabación de llamadas, monitoreo GPS, etc.) lo constituyen las Redes Sociales, las que sucedieron -aunque no sustituyeron- a los E-mails como generadores de conflictos. Las empresas utilizan los e-mails y las redes sociales como medios de difusión y comunicación con sus clientes y muchos trabajadores se ven en la necesidad de emplearlos para el cumplimiento de sus tareas. Sin embargo, otros trabajadores con acceso a Internet, emplean estas herramientas con fines de ocio o esparcimiento en horario laboral, generando conflictos de trabajo.

El control por parte del empleador y su compatibilidad con los derechos de los trabajadores -en especial con el derecho a la intimidad- se ha convertido en el centro de las disputas. El uso indebido por parte de los trabajadores de los medios informáticos que las empresas ponen a su disposición, puede constituir causal de despido por notoria mala conducta, siempre que se obtenga la prueba en forma legítima para poder utilizarla en juicio. Tratándose de herramientas de trabajo proporcionadas por las empresas, su utilización encuadra en el ámbito normal del poder de control y vigilancia del empleador, siempre que guarde la debida consideración al honor y dignidad del trabajador. Se entiende que la existencia de un hábito social de tolerancia para algunos usos personales moderados de dichos medios, crea una “razonable expectativa de intimidad”. Por tanto, es imprescindible que el trabajador conozca las reglas de uso de los medios informáticos, la existencia de los controles y las medidas que se aplicarán para comprobar el uso correcto y garantizar su empleo por razones laborales.

Estas medidas de advertencia, que pueden concretarse en convenios colectivos, reglamentos internos e incluso en el propio contrato de trabajo individual, impiden que el registro y control sea considerado una vulneración a esa “razonable expectativa de intimidad”. Sin embargo, el correo electrónico y las redes sociales presentan características diferentes en cuanto a su tratamiento, según explicaremos seguidamente.

El registro del e-mail.- El Dr. Alvaro Eirin, define al correo electrónico como “un documento electrónico que contiene un mensaje de texto, voz, sonido o imagen, o cualquier combinación de estos, que se remite a una o más personas físicas o jurídicas, tanto desde un correo personal como desde uno laboral, trasmitiéndose por medio de una red de interconexión de computadoras tanto pública como privada, local (Intranet) o remota (Internet)” ("Enfoque Jurídico del correo electrónico", www.elderechodigital.com).

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er. Turno, No. 312/2004 de 26 de agosto de 2004, redactada por el Ministro Dr. John Pérez Brignani, define al correo electrónico “como el servicio de mensajería electrónica que tiene por objeto la comunicación no interactiva de textos, datos, imágenes o mensajes de voz entre un originador y los destinatarios designados y que se desarrolla en sistemas que utilizan equipos informáticos y enlaces de telecomunicaciones”. Respecto a su naturaleza jurídica, afirmamos en un trabajo anterior que “para nosotros no existe ningún tipo de dudas de que para nuestro derecho el correo electrónico en general –aún el del trabajador- tiene naturaleza jurídica de correspondencia, con todas las consecuencias que ello apareja. En efecto, el artículo 28 de la Constitución uruguaya establece que ‘Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá hacerse su registro, examen o interceptación sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general’.

En principio no se dudaba de la asimilación del correo electrónico a la correspondencia epistolar incluida en el máximo texto. Posteriormente, la irrupción del fenómeno de la multimedia, hizo más difícil la equiparación ya que no se visualiza a la correspondencia epistolar conteniendo sonido, imágenes, etc. Sin embargo, esto no cambia en absoluto la consideración del correo electrónico como correspondencia pues el propio texto es claro al comprender “… cualquier otra especie” de correspondencia. Esta es la posición mayoritaria de la doctrina vernácula.” ("El correo electrónico del trabajador. Es posible su registro por parte del empresario?” www.elederechodigital.com).

Es pacíficamente admitido que el empresario puede instrumentar políticas de prevención mediante la utilización de herramientas informáticas que le auxilien. Dentro de ellos, se incluyen los reportes informáticos sobre el tiempo de uso de la red por parte de cada trabajador. Desde nuestro punto de vista, si se le comunica previamente al trabajador, un reporte informático sobre el tiempo de utilización del correo electrónico, la cantidad de correos entrantes y salientes, los destinatarios y remitentes de los mismos y el “asunto” sobre el que tratan, no supone una violación a la intimidad de aquellos sino un ejercicio legítimo del poder de control y supervisión del empleador. Al conocer de antemano este tipo de medidas, el trabajador podrá adoptar las conductas necesarias para asegurar su “razonable expectativa de intimidad”. Tanto la Organización Internacional del Trabajo (OIT) como la Unión Europea admiten este criterio, requiriéndose que el trabajador deberá ser previamente informado de todos los detalles del control (razones, horario, métodos y técnicas, etc.) y que se minimice la injerencia en la vida particular del mismo.

Sin perjuicio de ello, entendemos que en nuestro país, desde que todo correo electrónico es considerado como correspondencia, la única conclusión posible es que su registración sólo puede hacerse con la correspondiente orden judicial.

Debe tenerse en cuenta que el empresario, como administrador del sistema, siempre tiene a su disposición la información de la cuenta en cuestión. Por ello, podrá suspenderle el acceso del trabajador a la misma en caso de dudas sobre su comportamiento y solicitar una diligencia preparatoria sin riesgo de frustración, pues podrá conservar la información hasta la constitución del Juez y del perito en la empresa para comprobar in situ la situación. Así tendrá la posibilidad de demostrar el contenido de la casilla de correos y contará con uno o más documentos (contrato de trabajo, Convenio Laboral, reglamento de Política de Seguridad Informática) que acrediten que el empleado tenía cabal conocimiento previo de la situación y de los riesgos que asumía.

El registro de las redes sociales.- La irrupción de los medios sociales en la Red de redes, constituyéndose en importantes herramientas de comunicación entre las personas, ha despertado el interés de las empresas por utilizarlas. De esta forma ha cobrado gran vigor la figura del Community Manager, quien cumple una función corporativa como gestor o moderador de comunidades online. “Es la persona encargada de gestionar, construir y moderar comunidades en torno a una marca dentro del mundo de las redes sociales, con el fin de posicionar los productos o servicios de una empresa. Es el responsable de la presencia de la marca en Internet, particularmente en las redes sociales, una figura que ha calado fuerte en estos últimos años en las comunidades empresariales de todo el mundo, acorde a la misma aceleración que ha experimentado el mundo tecnológico en el que estamos inmersos.” (Asociación Española de Responsables de Comunidades On Line - www.aercomunidad.org.).

El Community Manager será entonces la persona encargada de llevar adelante y mantener las relaciones de la empresa con sus clientes en el ámbito digital, siguiendo las necesidades y los planteamientos estratégicos de la organización y los intereses de los clientes. Pero obviamente, esta figura puede cometer errores en el ejercicio de su función que traigan aparejadas graves consecuencias para las empresas. De la misma manera, los trabajadores comunes que acceden a las redes sociales pueden incorporar en las mismas informaciones sensibles de la empresa, de su personal o de sus productos. Qué puede hacer una organización para detectar este tipo de comportamiento irregular de sus empleados y contar con las pruebas necesarias para responsabilizarlo por su conducta?

La prueba del acceso a Redes Sociales -al contrario de lo que ocurre con los correos electrónicos, cuyo registro no es permitido por tratarse de correspondencia- no supone conocer el contenido de las páginas visitadas, sino que su uso ilegítimo generalmente surge de los archivos temporales (copias automáticas de seguridad) que dejan la huella de la “navegación” y se concretan en informes de auditorías informáticas.

Como los servidores no se encuentran en el dominio de los empleadores sino que pertenecen a empresas internacionales (Facebook, twitter, etc.), no resulta posible recurrir a la solución de diligencias preparatorias que aconsejamos para los correos electrónicos. Tampoco parece viable acceder a los mecanismos judiciales de cooperación judicial internacional, pues los mismos resultan muy lentos y no cumplirían con el fin deseado.

Por ello deberá recurrirse a los “registros de navegación” antes mencionados, como medio idóneo y tempestivo de obtener la prueba del uso irregular por parte de los trabajadores de las redes sociales desde la empresa. En nuestro país, estos registros de navegación pueden entenderse protegidos por la legislación sobre datos personales consagrada en la Ley 18.331. Sin perjuicio de ello, a nuestro entender no constituyen una prueba ilícita desde que, son obtenidos en forma automática, con advertencia previa del trabajador y sin acceder al contenido de las páginas visitadas. Esto asegura un equilibrio adecuado entre los derechos del trabajador y las facultades de control del empleador.